El 30 de junio de 1993 el Senador Sebastián Piñera presentó en el Senado la primera iniciativa legal chilena sobre la materia. El proyecto pretende regular “los principios jurídicos y éticos de las técnicas de reproducción humana asistida y establece sanciones para los infractores de las normas” (Bol. Nº 1026-07). El texto aprobado por la Comisión de Salud es sustancialmente distinto, y diríamos que puede con justicia ser incluido dentro de aquellas legislaciones que dan primacía a los intereses de la tecnología por sobre los personales del niño y de las parejas infértiles.

El 30 de junio de 1993 el Senador Sebastián Piñera presentó en el Senado la primera iniciativa legal chilena sobre la materia. El proyecto pretende regular “los principios jurídicos y éticos de las técnicas de reproducción humana asistida y establece sanciones para los infractores de las normas” (Bol. Nº 1026-07).

La moción ha sido objeto de informe por las Comisiones de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento (informe del 6 de Diciembre de 1994) y por la Comisión de Salud (informe del 13 de mayo de 1996). Ha existido una transformación notoria entre el primer proyecto presentado por el Senador Sebastián Piñera y el proyecto aprobado por la Comisión de Salud. El proyecto inicial establecía que las técnicas de procreación asistida sólo serían aplicables a parejas unidas en matrimonio, que tuvieran imposibilidad de procrear, cuando estuvieran descartadas otras terapias y se garantizara la protección de la vida y salud tanto del paciente como del embrión a concebir. Se prohibían las técnicas heterólogas, tanto por donación de espermios como de óvulos; se prohibían las técnicas postmortem y la maternidad por subrogación. Asimismo, se sancionaba penalmente la criopreservación o manipulación de embriones. El proyecto disponía que el ser humano existe desde el momento de la concepción.

El texto aprobado por la Comisión de Salud es sustancialmente distinto, y diríamos que puede con justicia ser incluido dentro de aquellas legislaciones que dan primacía a los intereses de la tecnología por sobre los personales del niño y de las parejas infértiles. Comentamos, a continuación, los principales aspectos del texto propuesto al Senado por la Comisión de Salud.

a) Estatus del embrión

En cuanto al estatus del embrión la modificación del proyecto es sutil, pero sumamente significativa. En primer lugar, se limita el ámbito de la protección jurídica, pues se señala que “Para el solo efecto de esta ley, el embrión humano existe desde la concepción” (art. 3). El texto pareciera dar a entender que, para otros efectos, el embrión podría comenzar en un momento diverso.

Pero enseguida se agrega: “Se entiende por concepción el momento de la singamia, esto es, cuando el material genético del varón y la mujer se integran y complementan en un núcleo único” (art. 3 inc. 2º).

En suma, el proyecto determina que la concepción se tiene por producida únicamente cuando ha terminado el proceso de fusión de los pronúcleos que contienen el material genético del espermio y del óvulo. Con ello, articula una desprotección o minusprotección del cigoto o huevo fecundado en el que, si bien se ha producido la fusión de las membranas y la penetración del espermio, todavía no se ha producido la singamia o unión de los pronúcleos. Es cierto que naturalmente este proceso es breve (dura unas horas), pro debe tenerse en cuenta que la tecnología biomédica ofrece la posibilidad de suspender indefinidamente la culminación de la fusión nuclear mediante las técnicas de criopreservación [1].

La diferencia entre el estatus del embrión antes y después de la fusión de los pronúcleos es importante. De hecho la ley los llama de manera distinta: a los primeros los denomina “células en estado de pronúcleos”, y si bien sanciona penalmente la entrega o promesa “a título oneroso” tanto de embriones como de células en estado de pronúcleo (art. 14, Nº 1): tácitamente permite la destrucción de éstas últimas, la experimentación genética, su manipulación y utilización con fines no terapéuticos o distintos de la procreación, y también la criopreservación o congelamiento. Esto por cuanto los arts. 14 y 15 prohíben penalmente estas conductas únicamente respecto de los “embriones humanos”, de manera que no deben entenderse incluidos los seres humanos que le proyecto denomina “células en estado de pronúcleo”.

Esto nos parece sumamente arbitrario. No se ve qué naturaleza podrían tener estas células en estado de pronúcleo si no son embriones; está claro que no son ni el espermio ni el óvulo ya unidos, y que, por el contrario, constituyen un sistema celular único que contiene en sí mismo la posibilidad autónoma de desarrollarse y crecer. ¿Por qué entonces se le quita la protección concedida al embrión humano?. Cuando más deberíamos convenir en que existe la duda de si ya la vida ha comenzado, pero esa misma duda justificaría que se prohibiera todo tipo de manipulaciones que podrían atentar contra la vida e integridad de lo que podría ser un ser humano. Recordemos la iluminadora frase de Tertuliano: “ya es un hombre aquél que lo será”.

En cuanto a los embriones es insólito que el proyecto sólo sancione penalmente la “entrega o promesa a título oneroso… de células en estado de pronúcleos o embriones humanos” (art. 14, Nº 1º). Es decir, a contrario sensu, es legitima la transferencia a título gratuito o donación, no sólo de gametos, sino también de embriones, ¡y en cualquier etapa de su desarrollo!. Aquí el texto termina por consagrar una especie de “cosificación” del embrión humano, al equipararlo a material susceptible de transferencia e intercambio.

Por otra parte, el proyecto prohíbe la “manipulación de embriones humanos sin fines terapéuticos" (art. 14, Nº4), pero no especifica a favor de quién pueden operarse estos fines terapéuticos. Si se restringieran al bienestar del embrión no habría problema, pero puede tratarse de otras personas distintas del embrión, y en ese caso el embrión pasará a ser un medio para lograr la salud de otros, lo que es inaceptable moral y jurídicamente. Si se interpretara abiertamente la finalidad terapéutica podría llegar a sostenerse la legitimidad de la utilización de células o tejidos embrionales para el tratamiento de enfermedades de personas adultas, como de hecho se hace en países como los Estados Unidos.

Finalmente, el proyecto minusvalora la vida y la salud del embrión humano al considerarlo menos valioso que el deseo de los padres a superar la infertilidad. De esta forma, se legitima que las técnicas de procreación artificial puedan tener por resultado la muerte premeditada de numerosos embriones o, al menos, que se los coloque en una situación de riesgo tal que sea casi segura su destrucción. En efecto, y tal vez sea esto el más grave cambio del proyecto, se ha eliminado el requisito que se establecía originalmente en el sentido de que éstas técnicas sólo podrían practicarse cuando “la aplicación de estos procedimientos no signifique un grave peligro para la salud o un riesgo de muerte, ya sea para el paciente o para el embrión” (art. 2º del proyecto inicial). De esta manera, el nuevo texto del proyecto nos viene a decir que las técnicas reproductivas serán legalmente posibles, aun cuando ellas signifiquen un grave peligro para la salud o un riesgo de muerte, ya sea para el paciente o para el embrión (la tenue referencia del art. 11 al “resguardo del embrión humano fruto de la concepción” como cometido de la Comisión encargada de revisar los procedimientos, no parece que pueda ser obstáculo para impedir este resultado).

En la mecánica de la fecundación in vitro u otros procedimientos semejantes, el embrión no es considerado plenamente una persona con derechos intangibles a la vida y a la salud. Solamente se prohíbe su destrucción dolosa, pero no que se lo coloque en una situación de extremo peligro cuya única salida es, con alta probabilidad, la muerte de la mayor parte de los embriones concebidos.

b) Usuarios de las técnicas. El fin terapéutico

El proyecto establece que las técnicas de reproducción humana asistida aplicarán de manera excepcional sólo “cuando los interesados tengan dificultades para procrear y hayan sido médicamente descartadas otras terapias por ineficaces” (art. 2º). Es decir, lo único que justificaría la aplicación de estas técnicas sería el que, con otros medios, no podría ser superada la infertilidad de la pareja.

Originalmente, el proyecto preveía que la ausencia de otras terapias fuera acreditada por el informe de dos especialistas pertenecientes a un centro médico distinto de aquél en el cual se llevaría a efecto la reproducción asistida. Esta exigencia era conveniente para evitar los abusos de centros que puedan estar más interesados en practicar estas técnicas (de un mayor costo y más sencillas) que otros procedimientos médicos de superación de la infertilidad (por ejemplo, correcciones quirúrgicas). Es de lamentar que no se haya mantenido. Al menos, debería pensarse en exigir que el diagnóstico de la infertilidad lo haga un equipo médico distinto de aquel que se dedica a la fertilización asistida, de un modo semejante a como se establece en la ley de transplantes de órganos. Según el proyecto aprobado por la Comisión de Salud serán usuarios posibles de estas técnicas los interesados unidos por vínculo matrimonial o que constituyan una “pareja estable”. Por pareja estable se entiende “aquella unión entre un hombre y una mujer que han formado un hogar común a lo menos durante un período de dos años contados hacia atrás desde la fecha en que deciden someterse a alguna de las técnicas de reproducción humana asistida y que tienen el ánimo de permanecer juntos en el tiempo” (art. 4, Nº 1). La apertura de estas técnicas a las uniones extramaritales es sumamente cuestionable. Se ha dicho que el hecho de que estas técnicas sean de carácter terapéutico supondría la prohibición de discriminar según el estado civil de los afectados por la esterilidad. Pero se olvida que estos procedimientos no son meramente terapéuticos, ya que su fin no es superar una enfermedad o anomalía física de un sujeto, sino además producir un nuevo ser humano que necesita de un entorno adecuado de acogida. No resulta justificable que el Derecho permita que se ocupen estas técnicas, extraordinarias y excepcionales, para que sean engendrados hijos que vengan al mundo en un hogar formado por personas que no se han comprometido a mantener establemente su unión. No puede decirse que lo mismo sucede de hecho cuando se unen dos personas sin casarse. Lo que allí el Derecho no puede evitar, no puede fomentarlo o propiciarlo cuando se trata de desencadenar todo un mecanismo médico-social encaminado a obtener un nacimiento de un niño. Aquí la ley debiera interesarse en que el niño sea concebido en las mejores condiciones posibles. Si se trata de que no se puede impedir la producción de niños que también pueden nacer en la realidad social, entonces no se advierte por qué se exige que se trate de una pareja que tenga ciertos visos de estabilidad, ya que también en la realidad nacen niños productos de relaciones pasajeras o por el deseo de ciertas mujeres de ser madres solteras. Dentro de esa lógica, habría que consentir en que cualquier pareja o persona podría requerir la aplicación de estas técnicas, o sea prescindir totalmente del interés del niño a nacer en un hogar estable y con progenitores identificados. Si la exigencia no se coloca en la necesidad del matrimonio, el Derecho aparece contradiciéndose a sí mismo, porque por una parte dispondría que la forma legal de constituir una familia es el matrimonio y luego, en forma explícita, equiparía para los efectos de procrear a las uniones no formalizadas por el matrimonio. Si se asumiera coherentemente este razonamiento, debieran también concederse a estas uniones estables otros beneficios jurídicos que hoy se conceden únicamente a los matrimonios, como la posibilidad de adoptar plenamente a un niño, acceder a los derechos sucesorios del partner que fallece, tener derecho de alimentos, etc.; lo que en definitiva conduce a la renuncia de la ley a presentar el matrimonio como el medio más idóneo para formar una familia, procrear y criar a los hijos.

Por otra parte, debe evidenciarse que el proyecto no se preocupa de establecer cómo y ante quién se acredita la estabilidad de la pareja y el ánimo de permanencia. No se ve qué pruebas pudieran presentarse al respecto, como no sea la mera declaración de los interesados. En suma, sobre el cumplimiento de estos requisitos no habrá ningún control público que sea efectivo y, como consecuencia, estas técnicas quedarán accesibles para todo el que las solicite. Por ejemplo, una mujer soltera o viuda que desee ser inseminada con gametos de donante, o una pareja de lesbianas que desee gestar y criar un niño, podrán fácilmente simular que constituyen pareja estable con un varón que se preste para ello, y acceder a la utilización de estas técnicas para conseguir el hijo deseado.

c) Admisión de técnicas heterólogas o con intervención de terceros

Al contrario de lo que disponía la iniciativa en su tenor primitivo, el proyecto contempla la licitud de las llamadas técnicas heterólogas, es decir, aquellas que se practican mediante la intervención de un tercero ajeno a la pareja que desea procrear, y que aporta el espermio o el óvulo, o ambos, en caso de insuficiencia o ausencia de gametos por parte de los interesados.

Lo único que se exige es que el aporte de células reproductoras se haga a título gratuito. Esto no constituye novedad pues así se dispone en las legislaciones europeas más permisivas. Lo que no se señala es que la remuneración del donante se disfraza fácilmente de reembolso o compensación de “gastos” de movilización, ausencia laboral u otros. La gratuidad en esta materia es bastante relativa.

Pero lo grave es que se acepta de esta forma la intervención de un tercero en un procedimiento que es de por sí íntimo y propio de la pareja, y que por ello está llamada a ocasionar un sin número de dificultades y problemas que se prologan en el tiempo. El más grave de ello es la disociación o duplicidad del vínculo parental: el niño que nace inevitablemente tendrá, más allá que la ley lo reconozca o no, dos padres: el genético (donante) y el afectivo (donatario). Esta doble filiación está llamada a ser una fuente e discordias y de litigios, como de hecho ha sucedido en la mayor parte de los países que la han acogido.

Por otra parte, la realización de estas técnicas con aportación gratuita de material genético de terceros no tiene ninguna justificación si se conciben las técnicas de reproducción asistida como medios terapéuticos, ya que cuando se suplanta el espermio del padre o el óvulo de la madre, o ambos, no se está corrigiendo o superando para nada la propia infertilidad, que permanece inalterada. En realidad, el mismo resultado práctico podría conseguirse por un adulterio consentido, sin intervención médica alguna, la que, como se comprende, es netamente accesoria a la naturaleza misma del método, sustancialmente inmoral.

Finalmente, existe una contradicción entre admitir la donación de gametos, por una parte, y prohibir el “arrendamiento” o “comodato” del útero materno, que es otra forma de intervención de un tercero en el proceso de gestación. El proyecto sanciona incluso penalmente el encargo a título gratuito u oneroso para que una mujer portadora geste al niño y lo entregue a otros (art. 15 Nº2) y en esto acierta sin lugar a dudas (aunque la penalidad es bastante reducida). Pero, ¿por qué se permite entonces la donación de un óvulo que es una contribución todavía más importante a la generación del niño que la simple gestación? Es una contradicción imposible de explicar. La regla debiera ser absoluta: no debiera considerarse admisible ninguna intervención de terceros en el proceso generador.

d) Desconocimiento del interés superior del interés del niño. Anonimato del donante

Según la Convención de Derechos del Niño, ratificada por nuestro país, en todas las medidas legislativas en las que resulte implicado un niño, debe atenderse preferentemente al interés superior del niñ (art. 3.1) [2]. Por eso, en presencia de un conflicto de intereses entre adultos que buscan satisfacer sus ansias de paternidad o maternidad y los derechos del niño a nacer y vivir en un hogar estable compuesto de padre y madre, debiera decidirse siempre a favor del niño. Sin embargo, en su última redacción el proyecto no da cumplimiento a esta exigencia, por cuanto:
- Posibilita que el niño pueda venir al mundo en el seno de una unión precaria en la que sus padres no se han comprometido a vivir juntos, mediante el pacto conyugal.
- Se posibilita que el niño venga al mundo con un vínculo filial disociado, al autorizarse las técnicas con donantes de gametos.
- Se establece el anonimato para el donante de gametos, y se niega el derecho del niño, no ya establecer el vínculo filial con el donante, sino incluso a conocer su misma identidad. Solamente con fines médicos, el facultativo tratante podría requerir los antecedentes relativos a la identidad del donante (art. 12). Esto vulnera el derecho esencial de todo ser humano a conocer su propia identidad y a quienes de los cuales procede, derecho que está consagrado en el art. 7º de la Convención de los Derechos del Niño que dispone que todo niño tiene, en la medida de lo posible el derecho a conocer a sus padres.

Por otra parte, la excepción que hace el proyecto en relación con la salud del niño es bastante poco efectiva, ya que nada garantiza al niño que se le revelará el origen de su filiación. Por ello es muy probable que el médico tratante no tenga ninguna posibilidad de requerir los antecedentes de algo que él no puede saber que se llevó a cabo.

La ley debiera garantizar al hijo mayor de edad la posibilidad de conocer cómo ha sido concebido, y la identidad de sus progenitores biológicos.

e) Regulación de los vínculos filiativos

El proyecto es bastante pobre sobre la materia. Sólo contiene una remisión general a las normas del Código Civil, (que no añade nada sobre una compleja materia que por cierto no está prevista en el Código Civil), una norma que dispone que la donación de gametos no genera parentesco y otra que prohíbe al “padre” (debiera decir marido) que ha consentido en la aplicación de una técnica el impugnar la paternidad de acuerdo con el artículo 180 del Código Civil (art. 13).

Se advierte que el niño procreado por la “pareja estable” no tiene asegurada ni siquiera su filiación, ya que el varón en este caso puede no reconocer al niño resultante como hijo natural, y lo propio cabría decir de la madre. En caso de que hubiera intervenido un donante de gametos, la ley priva al niño de toda paternidad. En primer lugar, por cuanto señala que la condición de donante no genera parentesco y, luego, ya que no establece norma alguna que disponga que los interesados no casados deban acoger como padres al niño procreado en virtud de una técnica heteróloga, por el hecho de haber consentido en ella.

En todo caso, cabe advertir que podrán suscitarse todo tipo de litigios sobre si el marido o varón consintió o no en una técnica con donación de espermios, o si la mujer lo hizo respecto de la donación de óvulos, por cuanto el consentimiento que exige la ley no se presta ante un ministro de fe pública (como establecía el primer proyecto) sino únicamente ante el Director del Centro médico o ante quién éste delegue dicho cometido (art. 8).

Finalmente, debe decirse que no hay ninguna disposición que reglamente los efectos filiativos para el caso de que se lleven a efecto técnicas no admitidas legalmente, como, por ejemplo, una gestación en el útero ajeno. La norma que en el texto original prohibía la adopción de la criatura por parte de la madre encargante, ha sido suprimida. Se trata de una regulación francamente muy deficiente en vista de los intereses de las criaturas que van a concebirse por estos procedimientos.

f) Autorizaciones para la realización de las técnicas

El proyecto señala que las técnicas de reproducción sólo serán realizables en Centros médicos que cuenten con una autorización expresa de la autoridad sanitaria para ello (art. 10), los que deberán inscribirse en un registro que llevará la Subsecretaría de Salud (art. 18). En cada uno de estos Centros debe constituirse una comisión encargada de revisar los procedimientos y medios utilizados, dando a conocer los antecedentes al Comité de Ética cuando se comprendan aspectos propios de su competencia (arts. 10 y 11).

Se sanciona con multa a los centros que desarrollen técnicas de reproducción humana asistida no autorizadas o que contravengan los requisitos señalados por la ley para realizarlas (art. 16). Se crea además una Comisión Nacional para la Reproducción Humana Asistida, que tiene el carácter de comisión asesora para el Ministerio de Salud (art. 17). En el proyecto original, esta Comisión estaba concebida como un órgano con autonomía y atribuciones propias.

En esta materia, no queda claro si la respectiva técnica debe también ser autorizada por la autoridad sanitaria para los efectos de su práctica por los Centros médicos que cuenten con autorización para realizar técnicas de medicina reproductiva. En el proyecto original, era claro que la autoridad debía pronunciarse específicamente respecto de la licitud de cada técnica para que pudiera ser practicada. En el texto se ha suprimido esta facultad de la autoridad, no obstante hay artículos que todavía parecen disponer sobre su procedencia: por ejemplo, el art. 16 sanciona a los centros que llevan a efectos técnicas “no autorizadas”.

Como las técnicas no están especificadas en la ley, sería conveniente que la autoridad pública emitiera por resolución fundada una declaración sobre su conformidad o disconformidad con los requisitos generales establecidos por la ley (finalidad terapéutica, respeto y protección de los usuarios, respecto y protección del embrión, etc.).

En conclusión, el proyecto en su actual redacción debe ser considerado muy deficiente técnicamente y contrario a los valores fundamentales en los que se inspira nuestro ordenamiento jurídico constitucional, en especial, en lo que se refiere a la dignidad y derecho a la vida de la criatura concebida, la consideración preferente del interés superior del niño y la protección al matrimonio y la familia. Hemos de hacer votos para que el texto de este proyecto sea sometido a una reflexión más profunda y detenida que ponga de manifiesto sus muchas falencias e incongruencias con un Derecho humanitario y personalista, y conduzca a su rechazo o sustancial modificación.

NOTAS 

[1] Parece claro que la inclusión de la definición de concepción desde el momento de la singamia, es funcional al propósito de mantener la posibilidad de crio-conservar embriones como procedimiento complementario y que otorga mayor eficacia a la fecundación, in vitro. De hecho el criterio fue propuesto en la Comisión de Salud por la “Sociedad chilena de Fertilidad”. Cabe recordar aquí las palabras del Dr. Alberto Costoya, pionero en la realización de esta técnica en Chile, quien sostenía en junio de 1994 la legitimidad del congelamiento de pronúcleos, ya que “congelar pronúcleos no debiera ser demasiado distinto a preservar espermios” (Entrevista en El Mercurio, 5 de Junio de 1994, D. pp. 1 y 24-25).

[2] Según la Convención, “En todas la medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño” (art. 3.1).

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