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Leyes LGTBI en España

1. Leyes LGTBI y ordenamiento jurídico

En los últimos años han sido promulgadas en España diversas leyes de defensa de las personas LGTBI por parte de varias Comunidades Autónomas. En concreto han promulgado leyes de este tipo las Comunidades de Galicia, Extremadura, Cataluña, Madrid (dos leyes), Murcia, Baleares y Valencia. Es de notar que las leyes de Galicia, Extremadura, Murcia y Madrid han sido aprobadas por gobiernos del Partido Popular (PP). Por su parte, Andalucía y Canarias han promulgado leyes que se refieren específicamente a la transexualidad.

Lamentablemente, la ideología de género está plenamente aceptada por nuestro ordenamiento jurídico. En la legislación nacional cabe destacar la ley de medidas fiscales, administrativas y de orden social, que adecua la legislación nacional a la Directiva europea 2000/78/CE. También cabe mencionar la ley por la que se modifica el Código civil para permitir el matrimonio entre personas del mismo sexo, la ley reguladora de la rectificación registral de la mención relativa al sexo de las personas, o la vigente ley sobre salud sexual y reproductiva y del aborto.

Es igualmente cierto que la ideología de género ha sido aceptada por el ordenamiento europeo, que tiende a hacerla efectiva mediante el desarrollo de diversas medidas, tanto normativas como no. Así, por ejemplo, deben mencionarse tres resoluciones del Parlamento Europeo, relativas a la igualdad de derechos de lesbianas y gays y a la lucha contra la discriminación y la homofobia (las Resoluciones del Parlamento europeo no son normativas); la Directiva 2000/78/CE, del Consejo, relativa a la igualdad de trato en el empleo y la ocupación; y el artículo 21.1 de la Carta de derechos fundamentales de la Unión Europea, mediante el cual se consagra la prohibición de discriminación por orientación sexual como derecho primario de la Unión.

Por su parte, en el año 2011, el Consejo de Derechos Humanos de la ONU aprobó una resolución en la que se reconocen los derechos del colectivo LGTB y una declaración formal de condena de los actos de violencia y discriminación en cualquier lugar del mundo por razón de la orientación sexual e identidad de género. En esa resolución el Consejo hacía además una petición expresa a la Oficina del Alto Comisionado de la ONU para los Derechos Humanos, con el fin de documentar las leyes discriminatorias y los actos de violencia por razón de orientación sexual e identidad de género en todo el mundo y de proponer medidas correctivas.

También la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha amparado en numerosas ocasiones las pretensiones de transexuales y homosexuales, contra discriminaciones o injerencias en su vida privada (arts. 14 y 8 del Convenio europeo de Derechos Humanos), o contra su derecho de reunión y asociación, junto con el de no ser discriminado (arts. 11 y 14); o contra otros artículos del Convenio. Y existe un peligroso precedente en la sentencia que consideró que no se atentaba contra la libertad religiosa ni se discriminaba por el despido de dos empleados que se negaban a participar en cuestiones relacionadas con matrimonios del mismo sexo que ellos consideraban contrarias a sus convicciones religiosas.

En todos las leyes españolas, las correspondientes exposiciones de motivos mencionan, como antecedentes y fundamento, los tratados y normas internacionales, así como otros documentos internacionales de carácter no normativo, en los que se prohíbe toda discriminación por razón de orientación sexual, así como las leyes españolas en este mismo sentido, y también la normativa autonómica ya en vigor sobre esta materia. Es de notar que, por ejemplo, en el caso de la Ley catalana, ya el propio Estatuto de autonomía contiene previsiones importantes al respecto.

2. Ámbito de desarrollo de las leyes

Todas las leyes enumeran los diversos ámbitos en los que se van a aplicar, entendiendo que abarcan tanto la esfera pública como la privada en la vida social, familiar, laboral, etc. En concreto, se contempla el ámbito policial, penitenciario y de la justicia, el laboral, el familiar, el de la salud, la educación, la cultura y el ocio, el deporte, la juventud, y la comunicación. La Ley extremeña dedica incluso un apartado a la memoria histórica 3 en materia de LGTBI, y ésta, la de Murcia y la 1ª de Madrid también extienden su ámbito a la cooperación internacional.

En la mayor parte de los casos, además de prohibir la discriminación y la desigualdad, prevén la adopción de medidas específicas, de discriminación positiva, a favor de personas LGTBI, destinadas a prevenir o a compensar las desventajas que les afecten. Igualmente, establecen un compromiso y medidas de fomento para facilitar el asociacionismo LGTBI y la visibilidad de estos colectivos en todos los ámbitos de la vida social.

La ley de Murcia, por ejemplo, dispone que las instituciones y los poderes públicos contribuirán a la visibilidad de las personas LGBTI, respaldando y realizando campañas y acciones afirmativas con el fin de promover el valor positivo de la diversidad en materia de identidad y expresión de género, relaciones afectivo-sexuales y familiares.

Entre las medidas concretas contempladas, se prevé en el ámbito laboral que, en las bases reguladoras de las subvenciones públicas y en los pliegos de las contrataciones, se pueda imponer como condición especial de ejecución el respeto a la igualdad y no discriminación de personas LGTBI, de tal modo que su incumplimiento pueda conllevar el reintegro de la subvención o la resolución del contrato (ley de Galicia).

Por otra parte, en la negociación colectiva se suele disponer la inclusión de medidas inclusivas para personas LGTBI en los convenios colectivos de todos los sectores laborales. E igualmente la promoción de los derechos y la visibilidad de estas personas en los lugares de trabajo y, por último, la incentivación de su contratación. Es de destacar que este tipo de medidas se prevé también en el ámbito del trabajo por cuenta propia.

En cuanto a las medidas en el ámbito familiar, se establece que la familia puede provenir de cualquier tipo de unión, y se reconoce también como tal a las unidades monoparentales con hijos. Por supuesto, no cabe discriminación por razón de orientación sexual en el caso de la adopción. En la ley de Murcia se prevé que se integren en el Consejo Asesor Regional de Infancia y Familia representantes de las familias LGBTI.

Entre las medidas de prevención y a favor de la visibilidad del colectivo LGTBI se prevé la posibilidad de establecer programas de información dirigidos a las familias al objeto de divulgar las distintas realidades afectivo-sexuales y de género y los distintos modelos familiares y de combatir la discriminación por razón de orientación sexual y de identidad de género en el ámbito familiar. En particular, se incide en la información y promoción de la igualdad de trato de aquellas personas LGTBI más vulnerables por razón de edad (adolescentes, jóvenes y tercera edad) y género (mujeres), a los efectos de garantizar el pleno disfrute de sus derechos y el libre desarrollo de su personalidad en el ámbito familiar.

Para el ámbito sanitario, se garantiza la información sobre el fenómeno LGTBI a todos los sanitarios, tanto del ámbito público como del privado concertado, así como la formación continua, obligatoria y transversal sobre la materia. Por supuesto, se garantiza la atención sanitaria de las prácticas y terapias relacionadas con la transexualidad. En la ley madrileña, y la balear se prohíbe que la condición de LGTBI pueda ser tratada como una patología, y por tanto, se prohíben las terapias aversivas (1ª ley de Madrid y de Murcia). En general se obliga a que la documentación administrativa y los formularios médicos se adecuen a la heterogeneidad del hecho familiar y a las circunstancias de las personas LGBTI. En concreto en la Ley de Madrid se prevé la creación de Unidades de Identidad de Género en los centros sanitarios.

Particularmente llamativo resulta el hecho de considerar infracción muy grave la promoción y realización de terapias (incluso de carácter religioso) con la finalidad de modificar la orientación sexual de una persona, sobre todo, teniendo en cuenta que se considera irrelevante el consentimiento prestado por la persona concernida (2ª ley de Madrid). No deja de ser inconsecuente que cuando una persona desea cambiar su sexo se pague su tratamiento médico o quirúrgico por la Seguridad Social —y nadie pueda discutir dicha decisión—, y a alguien que desea cambiar únicamente su orientación sexual se le impida. A mi modo de ver se trata de un caso evidente de discriminación heterófoba.

En el ámbito de la educación, no sólo prohíbe toda discriminación, sino que se prevé la incorporación de la realidad LGTBI en los contenidos transversales de formación de todo el alumnado. Asimismo, promueven la visibilización en la educación de los diferentes modelos de familia reconocidos por la ley. Además, se prevé la revisión de los contenidos de información, divulgación y formación que ya existan en los distintos niveles de enseñanza sobre esta materia, introduciendo la perspectiva de género ya desde los materiales destinados a la educación primaria.

En concreto la ley murciana propone eliminar los estereotipos de «normalidad» basados en la heterosexualidad como la única orientación sexual válida y admitida. Igualmente, dispone que la Administración no apoyará la concesión de subvenciones o cualquier tipo de ayuda pública, ni tan siquiera concesiones administrativas, a aquellos centros que discriminen al alumnado por razón de identidad sexual, orientación sexual o expresión de género.

Todas las leyes exhortan a combatir el acoso escolar por razón de orientación sexual o identidad de género, favoreciendo la visibilidad del alumnado LGTBI y la plena normalidad de las distintas orientaciones sexuales e identidades de género. A los efectos de favorecer dicha visibilidad y de integrar de forma transversal la diversidad afectivo-sexual en los centros escolares, se favorecerá en los centros sostenidos con fondos públicos la realización de actividades específicas próximas a fechas de celebraciones internacionales relacionadas con el reconocimiento efectivo de derechos a personas LGTBI (día del orgullo gay, por ejemplo).

Estas leyes pretenden incorporar en la escuela la visión de la sexualidad propia de la ideología de género, apoyándose en muchos casos en las asociaciones LGTBI. No existe en estas leyes ni una sola referencia al papel de los padres y sus derechos constitucionales, ni a la autonomía de los centros escolares, ni al respeto a su ideario, ni se tiene en cuenta para nada las previsiones constitucionales sobre la libertad de enseñanza o sobre el derecho de los padres a educar a sus hijos conforme a sus convicciones morales o religiosas.

En materia de cultura y ocio se prevé impulsar y apoyar las producciones culturales que contemplen la realidad LGTBI y potenciar referentes positivos de LGTBI. En concreto, en el ámbito de la comunicación se propugna que los medios de comunicación muestren en la programación la diversidad en lo relativo a la orientación sexual y la identidad de género así como los diversos modelos de familia. También se asume la promoción y realización, por parte de los gobiernos locales, de actividades culturales para la concienciación y la normalización del hecho LGTBI.

Particular atención prestan la Ley de Madrid (la 1ª), de Murcia y de las Islas Baleares a los menores transexuales, previendo la de Madrid y Murcia que, si hay oposición de los padres o tutores a tratamientos médicos, se puede recurrir judicialmente dicha oposición si la falta de tratamiento pudiera causar una grave daño o sufrimiento al menor.

En relación con la juventud, se prevé desarrollar programas destinados a la información y al asesoramiento de la juventud en materia de orientación sexual e identidad de género. En estas acciones se visibilizará la realidad LGTBI en la juventud.

Todas las leyes, salvo la de Galicia, mencionan también expresamente la limitación del derecho de admisión en cualquier tipo de locales públicos por razones de orientación sexual, expresión o identidad de género.

Por lo que se refiere a los distintos tipos de infracciones, salvo la ley gallega, todas contienen un muy completo cuadro de nuevas infracciones administrativas con sus correspondientes sanciones, incluso en concomitancia con la Ley penal. Así, por ejemplo, distinguen entre discriminación directa, indirecta, por asociación, por error, múltiple, orden de discriminar, asedio por razón de orientación sexual, represalia discriminatoria y victimización secundaria.

Particularmente sorprendente resulta la inversión de la carga de la prueba en los casos de acusación sobre presunta discriminación por razón de orientación sexual. Si la acusación parece tener fundamento, quien está obligado a demostrar que no discrimina es la persona acusada, en lugar del acusador.

También resulta preocupante que se considere la existencia de discriminación cuando, sin que ésta sea real, sea percibida como tal. Es decir, basta la percepción subjetiva de ser discriminado para que se pueda imponer la sanción correspondiente (2ª ley de Madrid).

También resulta llamativo la creación de diversos organismos con competencias consultivas y de propuesta —Consejos, Observatorios, etc. (leyes de Cataluña, Baleares, Murcia y Extremadura)—, así como de órganos para coordinar la ejecución de las políticas LGBTI de los distintos departamentos gubernamentales (ley Catalana y de Baleares).

3. Leyes LGTBI y la Iglesia

Por lo que se refiere a la Iglesia, resultan numerosos los supuestos que podrían entrar en colisión con los dictados de estas leyes, especialmente en el ámbito de la educación, como hemos visto al examinar su contenido. Pero, además, podrían presentarse otros supuestos que suscitarían un problema para la Iglesia o sus entidades. Veamos seguidamente, sin pretensión alguna e exhaustividad algunos de estos supuestos concretos:

- Transgénero que pretende entrar en el seminario o en una religión.
- Transgénero que pretende contraer matrimonio canónico.
- Pareja homosexual que pretende alojarse en una residencia católica.
- Transgénero u homosexual activo que pretende:

- ser contratado como profesor de religión
- ser contratado como profesor de un colegio católico
- ser padrino o madrina de algún sacramento
- ocupar un cargo en una asociación católica o cofradía
- ser monitor con grupos de niños o jóvenes católicos
- ser catequista

Si se deniega su pretensión se podría acusar a la Iglesia de discriminación injusta y, además de colocar a la Iglesia en situación de acusada y debiendo soportar la carga de la prueba, podría dar origen a sanciones de tipo administrativo. Mucho más extenso y difuso sería el caso de la exposición y manifestación de opiniones —de forma oral o escrita— en torno a los principios de la ideología de género. Por ejemplo:

• Predicación oral o escritos doctrinales o morales por parte de ministros de culto o de la jerarquía, contrarios a la ideología de género.
• Manifestación pública —oral o escrita— de opiniones contrarias a la ideología de género por parte de laicos.
• Manuales o material docente o informativo contrario a la ideología de género.
• Actuaciones de distinto tipo que puedan ser entendidas como contrarias a la ideología de género.

En principio, podría defenderse que la actividad de la Iglesia y sus entidades queda protegida por el hecho de que cuanto se refiere al sexo tiene una dimensión moral o ética y, por tanto, entra a formar parte de su mensaje religioso, y éste goza de la inmunidad propia del derecho de libertad religiosa e ideológica. Únicamente cabría limitar el derecho de libertad religiosa si lo que se afirmara atentara contra los derechos y libertades fundamentales de los demás, tal como se establece en el artículo 3 de la Ley Orgánica de Libertad Religiosa (LOLR). En buena lógica, la calificación moral de algo no atenta contra nada. No obstante, los fautores de la conceptuación de los derechos de las personas LGTBI como derechos fundamentales de la personalidad podrían forzar el sentido propio de la LOLR y considerar determinadas posturas morales o religiosas como un ataque injusto a sus pretendidas libertades.

Personalmente considero que la predicación, tanto oral como escrita, queda suficientemente protegida en virtud del derecho de libertad religiosa. Ahora bien, fuera de este caso la situación no resulta clara. En el caso de entidades católicas que no pertenezcan a la organización eclesiástica pienso que sería necesario que incluyeran en sus estatutos una cláusula de identidad católica y otra de compromiso de sus miembros de adecuarse en todo a las exigencias doctrinales y morales de la Iglesia.

4. Falsa justificación de este tipo de leyes

Es cierto que estas leyes tienden a considerar la elección de género como un derecho humano (aunque ninguna declaración o pacto internacional de derechos humanos lo considere como tal). En todas estas leyes se invoca en lugar destacado como uno de sus fundamentos los denominados «Principios de Yogyakarta», de 2006. Es de destacar que estos principios corresponden a una elaboración por parte de 16 expertos que no tienen ningún respaldo normativo de organismo internacional alguno. Pero ninguno de estos principios se ha incorporado a tratado alguno, y carecen, por tanto, de cualquier fuerza normativa.

No obstante, la Administración, en muchos casos, viene a considerarlos, en la práctica, como derechos humanos, que es tanto como decir derechos fundamentales en el sentido constitucional del término. En este sentido, determinados círculos sociales y políticos insisten en resaltar que los principios religiosos de la Iglesia católica atacan directamente los «derechos humanos fundamentales» del colectivo LGTBI y, por tanto, estarían atentando contra los limites del ejercicio del derecho de libertad religiosa. Sin ir más lejos, el pasado 3 de febrero de este año, Vitit Muntarbhorn, relator especial de la ONU para el colectivo LGTBI, ha asegurado en una conferencia que las libertades de expresión y religión no son absolutas y pueden ser reducidas para garantizar los derechos de gays, lesbianas y transexuales.

La gran labor de la Iglesia y de los colectivos contrarios a la ideología de género estriba en desmontar su aparente coherencia. Por eso es importante que la Iglesia insista en que está interesada en evitar cualquier posible discriminación en este ámbito. Pero está también absolutamente en contra de la imposición de una determinada ideología. Así como el Estado carece de religión oficial, debe de carecer también de cualquier ideología.

En general puede afirmarse que estas leyes, so capa de evitar discriminaciones, lo que establecen es una serie de privilegios par los miembros de la minoría LGTBI. Si las leyes en cuestión se plantean como objetivo evitar la discriminación contra este colectivo, acaban estableciendo una desigualdad no razonable con el resto de los ciudadanos. Y, además, en muchos casos suponen un ataque indirecto, pero real, contra las libertades ideológica, religiosa y de expresión.

La normativa general ya protege a cualquier persona contra las actuaciones discriminatorias, también, por tanto a la minoría LGTBI. El problema estriba en que estas leyes no se limitan a reproducir la normativa general, sino que conceden a dicho colectivo privilegios y subvenciones frente a la legislación común. Pero si, aparentemente, estas normas tienden a ampliar derechos, como pretenden su fautores, en la práctica acaban conculcándolos, como sucede con la prohibición de terapias conducentes a cambiar la orientación sexual a petición de los propios interesados.

Además se sanciona a quienes no comparten dicha visión de la sexualidad (en absoluto basada en argumentos científicos). Los derechos humanos reclaman una protección universal. Entre ellos está la libertad de cada uno para desarrollar libremente su personalidad, pero ese derecho no se extiende a su objeto: uno puede formalizar las opciones sexuales que quiera, pero esas opciones no vinculan a nadie a considerarlas buenas o mejores que su contraria, y tanto menos a imponerlas como buenas o fomentarlas. Uno puede elegir ser homosexual, pero eso no quiere decir que la homosexualidad sea mejor que la heterosexualidad y se pretenda que todo el mundo lo acepte así. Uno puede elegir, en uso de su libertad, vivir en pobreza y desnudez, pero nadie puede imponer este tipo de vida como algo bueno. Eso sería contrario a la libertad de pensamiento y de expresión.

Según estas leyes existen personas LGTBI que, como tales, tienen derechos distintos a los del resto de las personas. Esto es lo inadmisible. Todos los seres humanos, por el mero hecho de serlo, gozan de idénticos derechos humanos: no cabe distinguir entre homosexuales, heterosexuales o lo que sea. En uso de su libertad una persona podrá cambiar de sexo, pero el cambio de sexo no es un derecho y, tanto menos, un derecho humano fundamental.

Pretender imponer a toda la sociedad desde la ley y con el apoyo de la Administración la visión de la sexualidad del colectivo LGTBI es incompatible con un régimen de libertades porque sus pretendidos derechos acaban conculcando las libertades y derechos comunes. Resulta inadmisible jurídicamente, por ejemplo, la inversión de la carga de la prueba.

Por tanto, en mi opinión, las líneas de fuerza en el argumentarlo contra este tipo de leyes habrían de incidir en que, pese a pretender luchar contra la discriminación, acaban por discriminar a quienes no sustentan dicha ideología, creando un estatuto jurídico privilegiado para sus miembros. La ideología de género es eso, una ideología que, además, carece de fundamentos médicos o científicos, y como tal no se puede pretender imponer con medidas de fomento.

Al mismo tiempo, las sanciones previstas por estas leyes pueden terminar limitando la eficacia de derechos humanos capitales, como la libertad ideológica, de expresión, y religiosa; tienen, por tanto, un carácter liberticida. La legislación general cubre suficientemente los derechos de las personas LGTBI, al prohibir cualquier discriminación y exigir la igualdad de trato.

Por todo ello, los obispos deberían de ofrecer, en primer lugar, una valoración doctrinal y ética de esta ideología para iluminar la conciencia de sus fieles y asegurar su difusión; debería también ofrecer criterios prácticos para afrontarla a los sacerdotes ; pero, sobre todo, dar la batalla en la opinión pública para desmontar los falsos principios de esta ideología, con la ayuda de filósofos, médicos, juristas y medios de comunicación. Es decir, todo el mundo debe de tener la idea clara de que la Iglesia —y con ella mucha más gente—, no acepta la ideología de género y la combate a favor de una sociedad más democrática y libre, y, por supuesto y primariamente, para secundar el designio original de Dios sobre el hombre.

Joaquín Mantecón Sancho
Catedrático de Derecho Eclesiástico del Estado, Facultad de Derecho
UNIVERSIDAD DE CANTABRIA

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